北 京 市 天 依 律 师 事 务 所 ————————————————————————           代  理  词

                             （2010）京天律民代字691号

审判长、审判员：  

    受本案第三人吴光、牛胜的委托和北京市天依律师事务所的指派，本律师继续担任其委托代理人，参加今天的庭审。此案系石家庄中级人民法院发回重审的案件，本代理人特备慎重。结合刚才开庭查证的事实，本代理人认为，本案是一起原、被告精心策划的直接针对第三人的虚假诉讼，原告要求第三人承担连带责任于法无据。请法庭依法查明案情，驳回原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求，或将此案移送公安机关立案侦查。具体代理意见如下：

一、本案是一起原被告精心策划的恶意虚假诉讼。

2003年5月份，吴光和熊雄准备成立广西华丰贸易有限公司（以下简称华丰公司）。当时因暂无注册资金，决定借用郭生所在单位河北省京冀工贸开发公司（以下简称京冀公司）一位广东湛江客户的500万元，此时该款正准备用来偿还河北省京冀工贸开发公司的货款。为了顺利借款，便将郭生列为了“挂名股东”。经商量后，该客户同意临时借用，一旦通过审计验资领取营业执照后，由华丰公司直接以货款的名义代该客户还给京冀工贸开发公司。

随后，该客户的500万元的汇票分为了郭生200万、吴光200万、熊雄100万，分别汇至了华丰公司的验资临时帐户中。公司成立后的2003年6月9日临时帐户销户，当天500万元在扣除京冀公司曾欠吴光的10万后代该客户以“货款”的名义还给了京冀公司。实际上，法定股东吴光、熊雄和挂名股东郭生均没有实际出资，公司的后续运作和经营完全靠吴光不断的自筹资金进行。

不可否认，华丰公司由于市场定位准确，诚信经营，有了一些小的利润。没有获得利益的挂名股东郭生开始了“维权”行动，2005年向南宁市中级人民法院提起股权诉讼。由于其不具备股东的实质性条件，经审理后，自感败诉已成定局，为节省一半的诉讼费而撤回起诉。2007年经策划后再次再其人脉关系不错的洛阳市开发区人民法院发起同样的诉讼，经管辖异议后，最终案件移送致吴光户口所在地的西安市莲湖区人民法院。经开庭后，股权仍然不能成立，为节约50%的诉讼费用再次撤诉。2009年经周密策划后转换方式，虚拟债权，让莫须有的三原告以其为被告，以吴光、牛胜为第三人提起诉讼。

本代理人认为，结合现有证据和本案背景资料，能充分证明这一一起涉嫌刑事犯罪的虚假诉讼，以伪造证据为手段，意图以诉讼的方式对吴光、牛胜实施诈骗。理由：

一、原被告有恶意串通的客观事实。刚才开庭中，面对本代理人质问，原告代理律师说他们向法庭提交的华丰公司的工商登记档案、股权转让协议等证据材料是起诉前郭秋生提供的。对此问题，郭生也当庭认可，说明双方起诉前有恶意串通的客观事实存在。

二、《协议书》上“郭生”的签名和同时间的《公司设立申请书》上的“郭生”的签名不一致。协议书的签订时间为2003年3月5日，按常理，其上面的“郭生”的签名理应同华丰公司工商登记档案中的2003年5月30的《公司设立申请书》上的“郭生”的签名一致。但两签名相去甚远，特别是“生”的起笔和收笔完全不同，倒是和现在的签名相同。同时，刚才本代理人认真查看了三份收条的原件，虽然是不同的时间和不同的出借方，但使用的是目前仍然崭新的同一样的白纸。完全不合情理，伪造痕迹明显，唯一解释就是原告和郭生起诉前临时“做”的协议。

三、人为“内定”裕华区为本案的管辖法院。刚才举证过程中，本代理向法庭提交了南宁市中级人民法院、洛阳市中级人民法院、西安市莲湖区人民法院的《民事裁定书》，证明郭生多次提起股权纠纷，其住址一直为“石家庄市桥西区师范街92号1栋1单元601号”。而这次诉讼突然变为了“石家庄市裕华区卓达东小区”，门牌号码都没有，郭生竟然没有提出管辖异议，显然属恶意串通人为“内定” 裕华区法院为管辖法院。

四、“舍近求远”查封吴光、牛胜的帐户。本案中，吴光、牛胜从未听说过三原告，当然更不认识了。本案中，被告是郭生，也住石家庄，双方也熟悉，查封其帐户当在情理之中。吴光、牛胜仅为第三人，三原告却“舍近求远”申请法院查封了吴光、牛胜远在北京的银行帐户，而对郭生的现有财产不采取任何保全措施。三原告和吴光、牛胜素不相识，其私人信息和银行信息被原告掌握得如此准确，唯一的解释就是郭生提供。另外，原告没有将被告郭生的妻子列为共同被告，却将第三人吴光的妻子列为了第三人，个中缘由，除了串通外，再没有更好的解释。

故本代理人有充分的理由相信，协议书和收条是事后伪造的，目的是意图通过变相的方式达到不可告人的目的，这是一起恶意的虚假诉讼。为了揭示案件的真相，本代理人在法定的举证期向法庭提交了“笔迹形成时间”的《司法鉴定申请书》，请法庭依法委托鉴定，还本案事实真相，并根据司法鉴定结论，依法将此案移送公安机关。

二、原告要求吴激光和牛国胜承担连带责任于法无据。

其一、违约和侵权之诉竞合时当事人只能择其一诉讼。

庭审中，原告代理律师多次提出，郭生不能按时还款，应承担合同违约责任，郭生和吴光、牛胜“恶意串通”属共同侵权，应承担侵权的连带责任。本代理人认为，原告代理人的观点于法无据。侵权责任与违约责任竞合，当事人只能选择其一来行使请求权。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依其他法律规定要求其承担侵权责任”。原告对郭生提起的是合同违约之诉，同时又要求吴光、牛胜承担应“共同侵权”的连带责任，原告的起诉明显违反上述法律规定，不应支持。

第二、本案三方当事人属两个不同的法律关系。

原告同郭生是否存在真正的投资关系暂且不论，即便属实，两者之间属合同法律关系，是一种给付之诉。而郭生同吴光、牛胜是基于成立华丰公司产生的股权法律关系，是确权之诉。两者之间属不同的诉讼种类，也属不同的法律关系。即便真正如原告所称“由于吴光、牛胜违约拒不履行义务导致郭生不能履行还款义务”，吴光、牛胜也不应向原告承担任何责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。本案中，如果吴光和牛胜对郭生有违约行为导致郭生不能向原告履行合同义务时，郭生应首先向原告承担违约责任，之后再行依合同约定向吴光和牛胜主张合同权利。

其三、要求吴光、牛胜承担连带责任欠缺法律依据。

开庭中，原告代理人认为，要求承担连带责任有法律依据。在本代理人的一再要求下，仍是泛泛而谈，指不出承担连带责任的法律名称和条款。如前所述，原告和吴光、牛胜没有直接或间接的法律关系，将其列为第三人纯属滥用诉权。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》第9条规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼”。本案中，吴光、牛胜同原告之间的虚假债权没有直接的牵连关系，也没有返还的义务，列为第三人属滥用诉权，对因应诉和帐户被查封，吴光、牛胜保留诉讼的权利。
    二、郭秋生不具备华瑞丰公司股东的实质性条件。

最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条规定：“向人民法院主张确认其享有公司股权的，须证明以下事实：1、以货币、实物、土地使用权等向公司出资；2、签署公司章程或者公司股东名册记载为公司股东”。

根据上述指导性意见和公司法的规定，有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资数额、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合审查确定。即股东必须具备：1、在公司章程上被记载为股东并在章程上签名盖章；2、实际履行出资义务；3在工商登记的公司文件中列名为股东；4被载入股东名册；5、取得公司签发的出资证明书；6、参与公司经营管理，实际行使股东。这些条件是判断股东身份成立与否的依据。其中，出资是确认股东资格的实质要件，签署公司章程、股东名册、工商登记是确认股东资格的形式要件，参与公司重大决策是股东资格的表象特征。本案中，原告证明郭生股东资格的唯一证据是华丰公司的工商登记档案，而该档案可以清楚看出郭生没有履行出资义务、没有签署公司章程、没有出资证明书、没有被载入股东名册、没有实际行使股东权利。

第一、郭生没有实际缴纳出资。出资是股东的最基本义务，股东如果不履行出资义务，根据“无对价即无权利”的诚实信用公平原则，就不能取得公司股东资格，而郭生对华丰公司没有实际出资。本代理提交的证据清楚地证实，2003年5月30日借用了郭生所在单位京冀公司一客户的500万元，分为郭生200万、吴光200万、熊雄100万汇至验资临时帐户上，公司成立后已汇至了京冀公司。整个流程，一目了然，无可辩驳。充分证明郭生对华丰公司没有出资，其只是挂名股东。

第二、郭生没有签署公司章程和公司成立以来的重要法律文件。根据公司法第23、25条的规定：“设立有限责任公司，须提交股东共同制定的公司章程；股东应当在公司章程上签名、盖章”，由此可见，签署公司章程是成为公司合法股东的先决条件。本案中，郭生没有签署包括公司章程在内的华丰公司成立以来的董事会决议、股东会决议、股权变更、增资、对外投资决策等法律文件。

第三、郭生没有华丰公司签发的出资证明书。有限责任公司一般来说会向股东签发出资证明书，证明其出资额以及出资比例，它是一种物权性凭证。是否持有出资证明书，是判断是否具有股东资格的最有效方法。本案中，郭生并非实际股东，华丰公司当然不会向其签发出资证明书，这正好应证了郭生不是股东这一不争的事实。

第四、郭生没有参与华丰公司的实际经营管理。根据公司法及其它法律法规的规定，公司股东一般应实际参与公司经营管理，如前所述，郭秋生没有参与和签署公司自成立以来的董事会决议、股东会决议、股权变更、增资、对外投资决策等法律文件，如果其是实际出资的股东，作为长期担任河京冀公司项目经理的郭生早就应当提出异议。众所周知，挂名股东心甘情愿被挂名，不积极要求行使股东权利，并不是其怠于行使上述权利，而是其心知肚明自己本来就不享有上述权利。

综上，本案是一起精心策划的虚假诉讼，要求的诉讼请求于法无据，应依法驳回。同时，为了节约司法资源，减少诉讼成本，请法庭依法委托司法鉴定，以便及时查明案件真相，杜绝冤假错案。

审判长、审判员：恳请评议本案时充分考虑上述代理意见。

                    代理人：北京市天依律师事务所

                           律师   褚中喜

                           2010年3月22日