北 京 市 天 依 律 师 事 务 所

辩 护 词

                                             【2009】京天刑辩字1015号

审判长、审判员

依据刑事诉讼法及律师法的规定，北京市天依律师事务所依法接受被告人李伟家属的委托，指派本律师作为其辩护人参与本案诉讼。开庭之前，本辩护人详细地查阅全部案卷，会见了被告人，认真听取了其陈述意见。

本案虽是最高人民检察院直接指定新疆维族自治区人民检察院立案侦查的职务犯罪案件，案值1.5亿，但通过查明的事实，本辩护人认为，检方指控被告人李伟犯滥用职权罪欠缺最基本的事实和法律依据，应依法宣告无罪。具体辩护意见如下：
    一、被告人李伟开展的工作已获得巴楚县林业局的书面同意。
    检方指控：2005年底，被告人李伟召开职工大会和领导班子会议，擅自决定以林场名义将所属国有林地对外及部分林场职工承包开发。会后，未经上级有关林业主管部门批准，被告人以林场法定代表人的身份签订土地承包合同39份，承包面积21552亩，承包人2005年至2007年间将国家重点公益林毁损开垦，致经济损失1.59亿元。
    本辩护人认为，检方的指控与本案客观事实不符。2005年11月初，中共新疆自治区委王乐泉书记到阿克苏考察林果业发展时，感觉阿克苏做得比较成功，回自治区后做出了发展林果业的重要讲话，同时，中共新疆自治区党委、新疆自治区人民政府于2005年11月14日发布《关于加快林特色林果业发展的意见》，巴楚县政府随即展开宣传和贯彻实施。发展林果业的职工大会和领导班子会议正是在这种特殊背景下召开的，会后的2005年12月16日编制出《营造林规划项目》，并报巴楚县林业局，林业局于2005年12月28日予以批准。

法庭调查时，另一辩护人已向法庭提交了《巴楚县夏玛艾胡杨林场营造林规划项目》和《巴楚县林业局关于对夏玛艾胡杨林营造林规划项目的批复》（巴楚县林业局“巴林字2005第9号）， 该批复上的意见非常明确“巴楚县夏玛艾林场：你场申报的《巴楚县夏玛艾胡杨林场营造林规划项目》我局已收到，根据《森林法》等有关法律法规和公益林建设的有关要求及《喀什地区巴楚县重点公益林建设总体规划》，我局组织有关单位和专家进行了评审，认为该项目符合我县生态环境建设及公益林建设的要求，可以实施。巴楚县林业局，2005年12月28日，抄报：喀什地区林业局、县委办公室、县政府办公室”。
    这份巴楚县林业局李广材局长亲自以文件形式签发的批复清楚证实了被告人在此案中没有任何失职行为，更不存在检方在《起诉书》中所指控的“未经上级林业主管部门的批准……”，被告人的所有工作完全遵循了组织汇报原则和民主集中制原则，如果营造经济林的行为违反了森林管理法律法规，责任主体绝对不是被告人李伟。
    同时，该批复也证明了巴楚县人民政府办公室2008年7月8日出具的《证明》是不客观真实的，该《证明》上说：“经过对2002年-2006年就发展林果业方面的收发文件进行查询，没有林场2002年-2006年期间就发展林果业方面打的相关报告”，而巴楚县林业局的批复上交代得很清楚：“本件抄报县委县政府办公室及喀什地区林业局”。所以巴楚县人民政府办公室的《证明》与本案有据可查的事实相悖，缺乏真实性，不能作为证据采信。
    另外，检方所指控“毁林”行为没有事实依据。2007年2月14日喀什地区林业局发布的《关于巴楚县夏玛艾林场公益林毁林开荒现场调查情况的报告》（喀地林字2007年38号），其中讲得比较清楚：“根据局领导的部署，对巴楚县夏玛艾林场公益林毁林开荒的情况进行了调查，结合新疆自治区林业勘察设计院公益林区划界定报告，该现场为宜林地。经现场勘察了解，该处属九十年代以前的弃耕地，地表植被主要是骆驼刺等其它野生植物，现场没有发生毁林开荒行为，属于恢复弃耕地”。充分说明“毁林”的指控纯属子虚乌有。

二、被告人的行为是依县政府的部署所实施，并已得到认可。

首先、利用公益林空地和宜林地发展林果业是县政府的统一部署，被告人只是执行者。另一辩护律师刚才提交了两份巴楚县人民政府的文件：一份是2007年2月23日《巴楚县人民政府关于进一步加强公益林保护和管理的实施意见》（巴政发2007年25号），该办法明确规定：“凡在有灌溉条件的公益林宜林地发展林果业的，必须在两年内定植经济林”。一份是2007年2月21日《关于新疆电视台所报道的夏玛艾胡杨林场“毁林开荒”问题的调查报告》（巴政发2007年26号），该报告中县政府的态度非常鲜明：“巴楚县有公益林449.87万亩，其中有林地121.68万亩，宜林地63.24万亩。这些公益林主要分布在叶河两岸，面积较大，地形复杂，疏密不一，林间有大片的宜林地，由于树种结构单一，虫害大面积发生，每年我县投入了大量财力、人力进行防治，但收效甚微。为了提高森林覆盖率，有效预防病虫害和森林火灾，我县在有条件适宜的公益林中的宜林地或林中空地发展经济林的目的，就是要逐步改善树种结构，把生态公益林建设成树种多样、结构合理、功能齐全、经济效益、生态效益和社会效益长期稳定的森林生态体系。

这两份文件充分证实被告李伟的行为是按照县政府的统一部署所实施，发展利用公益林的空余地和宜林地发展经济林涉及全县所有的乡镇，并非被告人李伟所任职的林场一家在利用宜林地发展林果业，且按照县政府的文件精神，利用公益林中的空地和宜林地发展林果业有利于改变树种结构，减少病虫害，具有生态、经济和社会效益。同时，由于被告人贯彻执行县政府发展林果业精神成绩突出，2006年还获得了县政府颁发“招商引资先进个人”的《荣誉证书》。所有这些，清楚证实被告人是按县政府的精神在从事自己的工作，且得到县政府的充分肯定。

其次、原主管林业的胡副县长认可被告人李伟的工作。通过检方提交的证据来看，胡副县长无数次到林场经济林现场检查工作，还曾带领上级政府机关的领导到经济林观摩，作为巴楚县发展林果业的范例进行推广。在林场发展林果业中曾发生过一些冲突，胡副县长也曾亲自到现场办公，协调处理，证人证言中有非常多的这方面的表述。在实施发展经济林的过程中，胡副县长有十余份亲笔批条，直接指导林果业的发展，许多承包的经营户手上还有其大量批条。所有这些足以证明主管领导认可了被告人李伟的工作。
    最后、土地承包收入全部如实上交了县财政。林场原属自收自支的单位，后来被改为收入统一进入县财政，再由财政拨款支付工资等费用。林场2008年6月26日向检方提供的《林场2006、2007年收入情况说明》证实2007年和2008年林场收到的各承包户交纳的土地承包费200余万元，科目明确地上交到了县财政局，这一客观事实无可辩驳，根据规定，每年财政依法审计后必须报送同级政府领导审阅，最终提交同级人大审议后实施。也就说，巴楚县政府领导和县人大对林场开发林果业完全知情。
    三、新疆林业规划设计院的《鉴定报告》不能作为定案依据。
    其一、《鉴定报告》的委托主体不合法。进行刑事司法鉴定的委托单位一般只能是办案机关，而据以定案的《鉴定报告》的委托单位是新疆自治区林业厅和新疆自治区森林公安局，本案为国家机关工作人的职务犯罪，侦查机关是新疆自治区人民检察院，据以定案的刑事司法鉴定的委托单位应是新疆自治区人民检察院，而非林业厅或森林公安局，显然委托程序违法。
    其二、作为定案依据的《鉴定报告》没有依法告知李修伟。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。本案《鉴定报告》是由新疆自治区林业规划设计院于2008年7月份作出，纵观此后的所有的对被告人李伟的讯问笔录中，都看不出曾依法对被告人予以了鉴定结论的告知，显然剥夺了被告人申辩和申请重新鉴定的诉讼权利。
    其三、新疆林业规划设计院没有司法鉴定的主体资格。依法律规定，司法鉴定单位应具备司法行政主管机关颁发的《司法鉴定许可证》，而本案《鉴定报告》的鉴定单位没有在鉴定结论中附注其具有相应鉴定资质的证明材料，其中倒是有一份另一单位新疆自治区林业勘察设计院的《林业调查规划设计证书》，单位名称：新疆自治区林业勘察设计院，资质等级：甲A级，证书编号：林资字甲A016号，发证机关：国家林业局，发证时间：2001年1月1日。而两名所谓的工程师又是新疆自治区林业规划设计院的工作人员，故鉴定单位的主体资格存在重大瑕疵。
    其四、《鉴定报告》中存在诸多矛盾。翻看该报告前后，只有一份落款日期为2008年7月2日的新疆自治区森林公安局《鉴定聘请书》，根本没有新疆林业厅的《鉴定委托书》或《鉴定聘请书》，但《鉴定报告》中称“受新疆自治区林业厅和新疆自治区森林公安局的委托进行鉴定。公安局的委托时间是2008年7月2日，但报告称是2008年1月7日接受委托。鉴定结论应明确具体，但本案鉴定表述：“本次鉴定只能对是否属于林地及开垦地块边界及面积进行勘测，其他林地特征需参照重点公益林区划界定成果及周边保留林地的特征来推测。可以看出，鉴定能做的就是面积的勘测。
    其五、1.7亿元损失的鉴定结论纯属无稽之谈。根据规定，损失大小的鉴定只能由物价局的物价认证中心或具有相形资质的估价事务所，林业规划设计院没有此资质。同时，按该鉴定结论，所谓的经济损失由林地补偿费和森林植被恢复费组成，而这两项均属行政性收费，根据相对应的收费文件的规定，这两项收费是在为工程建设等需要依法征用林地并获批准的情况下，使用林地的单位或个人应按标准一次性缴纳的费用，前提是占用林地合法，按检方的指控，土地承包者占用林地违法，既然违法就无所谓缴费的问题，这如违法所得不能征税同理。

四、被告人李伟不属国家机关工作人员。

《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，由此可见，滥用职权罪属特殊犯罪主体，只有国家机关工作人员构成此罪。本案中的被告人李修伟的身份是否属于国家机关工作人员，是其是否构成滥用职权罪的关键所在。本辩护人详细阅读了检方“关于确定被告人国家机关工作人员身份”系列证据。本辩护人认为，被告人李修伟在案发时，非国家机关工作人员身份，故其根本不可能构成滥用职权罪。
    根据检方提供证据，林场属事业单位性质，被告人李伟系法定代表人，其既不是国家机关工作人员，也不是准国家机关工作人员。为了证实被告人系国家机关工作人员，检方提交了一系列证据，包括《干部任免通知》、《行政执法证登记表》、《情况说明》，本辩护人须指出的是《行政执法证登记表》是被告人被采取强制措施后临时补得的虚假材料，该林场会计明确告知本辩护人，该表是她今年填写的，另外，该表上还有负责人李修伟的签名，但并非出自被告人的笔迹。故《行政执法证登记表》是虚假的，不论作为定案依据。

巴楚县林业局的《情况说明》不真实，根据规定，领取执法证件，由本人亲自领取，在登记本上签名，如果说被告人领取了行政执法证，理应提交被告人签字的登记本，仅用《情况说明》无法证明被告人持有行政执法证，同时，《情况说明》也不属《刑事诉讼法》所规定的证据种类，对被告人李伟属干部身份本辩护人不持异议，但硬依据一些临时补充的虚假证据来给被告人套个国家机关工作人员的身份是毫无依据的。《新疆自治区行政执法证件管理办法》第3条的规定：“本办法所称的行政执法人员，是指在行政机关中享有行政执法职责的工作人员，法律、法规授权组织中负有行政执法职责的工作人员，以及依照法律、法规的规定，由行政机关委托行政执法组织中负有行政执法任务的工作人员”。按照《行政执法证登记表》上填写的内容来看，执法主体的性质为“得到授权的组织”，事实上没有那一个法律或法规授权林场具有行政执法主体资格，故被告人的身份既不是国家机关工作人员，也不是准国家机关工作人员，只是林场的法定代表人。
    本辩护人同时认为，滥用职权罪的主体应特指国家机关工作人员。以“国家机关工作人员是国家工作人员”之前提而推断出“国家工作人员也就是国家机关工作人员”之结论，并进而断定凡是国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）可以构成的犯罪，国家机关工作人员都可以构成，不仅无视刑法分别把“国家机关工作人员”和“国家工作人员”规定为不同犯罪主体的事实，而且在逻辑上也明显行不通。

“国家工作人员”与“国家机关工作人员”之间是属种关系，国家工作人员包括国家机关工作人员，但除国家机关工作人员外，还有非国家机关工作人员的人员也属于国家工作人员；刑法第93条的规定清楚地表明这一点：完全意义上的国家工作人员，当然指的是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员，但是，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，虽然不是完全意义上的国家工作人员，却应以国家工作人员论。这后一部分人员，可以构成那些主体被刑法规定为“国家工作人员”的犯罪，但无论如何也构不成刑法将其主体明文规定为“国家机关工作人员”的犯罪。否则，刑法对不同的犯罪分别规定“国家工作人员”和“国家机关工作人员”就没有什么实际意义了。
    综上，被告人李伟的所有工作得到了主管机关和领导的书面及口头的批准，不存在滥用超越职权的行为，工作得到了上级的肯定和奖励，仅凭无效的《鉴定报告》来断定致国家损失1.5亿元毫无根据，且被告人非国家机关工作人员，故检方指控被告人构成滥用职权罪欠缺最基本的事实和法律依据。被告人的行为不构成犯罪，理应依法宣告无罪。
    审判长、审判员：以上辩护意见在评议本案时请充分予以考虑！
    谢谢！

                        辩护人：北京市天依律师事务所
                                律师  褚中喜
                                2009年10月15日