北 京 市 天 依 律 师 事 务 所
代 理 词
（2010）京天行律代字0304号
审判长、审判员：
受上诉人张审学的委托，北京市天依律师事务所依法指派本律师为其二审诉讼代理人，参与本案诉讼。结合刚才庭审及现有证据。本代理人认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。富平县国土资源局的上诉请求于法无据，请依法维持原判，驳回上诉，立即退还100万元的保证金。具体代理意见如下：
一、本案属行政诉讼受案范围。
正如原判所称“双方签订的《拍卖成交确认书》，其主要内容是为了实现合理开发利用土地资源的行政目的，由富平县国土局代表政府就国有土地使用权的出让与张审学达成的土地使用权。按照法律规定，在土地使用权合同签订后，作为出让方对受让方使用土地的情况享有监督权，对出现的违约或违法行为享有制裁权，由此看来，双方虽然是在平等自愿的原则下签订的国有土地使用权出让协议，但二者实际上是一种管理和被管理的关系，故双方签订的协议属行政合同，依《行政诉讼法》第11条之规定，行政合同应属行政案件受理”。
本代理人认为，原审法院作出的判定完全正确，和土地行政管理的立法目的具有高度的一致性。富平国土局的上诉理由和当庭观点没有依据，纯属牵强附会，不值一驳。本案诉争协议属典型的行政合同。
行政合同是指行政机关为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与行政相对人经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同当事人中一方是行政机关；2.行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标；3.在行政合同的履行中，行政主体享有行政优益权；4、行政合同形成的是行政管理法律关系。
而国有土地使用权出让合同，是指土地管理部门代表国家作为出让方与土地使用者按照平等自愿原则，就国有土地的使用达成的协议。《城市房地产管理法》第7的规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可，是国家特许土地使用者享有特定地块的土地使用权的行政行为。完全符合行政合同的特征。
第一，《拍卖成交确认书》中的出让方富平县国土局属国家行政机关。其具有合同当事人和行政管理者的双重身份。即提供土地使用权，作为行政管理者，对合同的履行有权进行监督，对作为相对方的张审学的违反合同的行为有权进行行政处罚，对没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，富平县国土局有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。富平县国土局和张审学签订《拍卖成交确认书》的目的是为了合理利用土地资源，实现特定的土地行政管理目标，明确双方在土地行政管理中的权利义务，这完全符合行政合同的特征。
第二，《拍卖成交确认书》签订后富平县国土局和张审学形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调整的因行使行政权而形成的权利义务关系。在《拍卖成交确认书》的签订和履行过程中，富平县国土局行使的是行政权力，而非民事权利。张审学是作为土地行政许可的相对人的身份出现的，而富平县国土局的身份则是土地行政管理者。由此可见，《拍卖成交确认书》形成的是一种行政法律关系，属行政合同。
本代理人向法庭提交了5份各地法院的《行政判决书》，这只是网上关于国有土地使用权合同纠纷按行政诉讼审判案例中的一个缩影，大量的案例无法全部下载。我国虽然不是实行的判例法，但上述案件在处理过程中，各法院的观点一致，国有土地使用权出让合同中的双方地位不平等，合同的目的是实现土地管理行政目标，土地受让方违约或违法，遭到的是行政处罚，而不是承担违约责任，合同双方形成的是行政合同关系。本代理人提请二审法院予以参考。
2004年1月24日最高人民法院发布了《关于规范行政案件案由的通知》，直接将行政合同作为行政行为予以罗列，定为行政案件。最高人民法院行政庭副庭长在《关于行政案件受案范围》也谈到行政合同是行政案件的受案范围。最高人民法院原副院长李国光在“全国法院行政审判工作会议”上关于行政合同纠纷案件的审理问题的讲话中指出：“随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常通过与行政相对人签订合同的方式，履行行政管理职能，形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同，它不同于平等主体之间订立的以设立民事权利义务关系为目的的民事合同”。最高人民法院副院长江必新在《起草若干解释过程中若干有争议的问题》中也将行政合同归纳为了行政诉讼的受案范围。
富平县国土局认为《行政诉讼法》第11条并没有明确规定行政合同受人民法院行政诉讼的受案范围。本代理人不同意富平县国土局的观点，其是对《行政诉讼法》第11条的片面理解。该法第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。由此可见，原审法院依据《行政诉讼法》第11条的规定将此案定性为行政案件完全合法有据，并非适用法律不当。
二、《成交确认书》程序内容均违法。
富平县国土资源局在原审和今天的庭审中，均强调各个地方都存在“因地制宜”的问题，所以不可能完全套用法律的条条框框。如前所述，双方签订的《拍卖成交确认书》是一种典型的行政合同，富平县国土局既是合同当事人，也是行使土地管理行政职权的行政主体。既然是行政主体，按职权法定的行政法原则，富平县国土局的任何行政行为（包括签署行政合同）都必须有法律依据和法律的授权。否则，就是违法行政，当应被人民法院依法确认违法或撤销。
对国有土地使用权的出让，法律、法规都有极为明确的规定。《城市房地产管理法》第11条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地: 22pt; mso-font-kerning: 0pt"> 京 市 天 依 律 师 事 务 所
代 理 词
（2010）京天行律代字0304号
审判长、审判员：
受上诉人张审学的委托，北京市天依律师事务所依法指派本律师为其二审诉讼代理人，参与本案诉讼。结合刚才庭审及现有证据。本代理人认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。富平县国土资源局的上诉请求于法无据，请依法维持原判，驳回上诉，立即退还100万元的保证金。具体代理意见如下：
一、本案属行政诉讼受案范围。
正如原判所称“双方签订的《拍卖成交确认书》，其主要内容是为了实现合理开发利用土地资源的行政目的，由富平县国土局代表政府就国有土地使用权的出让与张审学达成的土地使用权。按照法律规定，在土地使用权合同签订后，作为出让方对受让方使用土地的情况享有监督权，对出现的违约或违法行为享有制裁权，由此看来，双方虽然是在平等自愿的原则下签订的国有土地使用权出让协议，但二者实际上是一种管理和被管理的关系，故双方签订的协议属行政合同，依《行政诉讼法》第11条之规定，行政合同应属行政案件受理”。
本代理人认为，原审法院作出的判定完全正确，和土地行政管理的立法目的具有高度的一致性。富平国土局的上诉理由和当庭观点没有依据，纯属牵强附会，不值一驳。本案诉争协议属典型的行政合同。
行政合同是指行政机关为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与行政相对人经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同当事人中一方是行政机关；2.行政合同的目的是为了实现特定的行政管理目标；3.在行政合同的履行中，行政主体享有行政优益权；4、行政合同形成的是行政管理法律关系。
而国有土地使用权出让合同，是指土地管理部门代表国家作为出让方与土地使用者按照平等自愿原则，就国有土地的使用达成的协议。《城市房地产管理法》第7的规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可，是国家特许土地使用者享有特定地块的土地使用权的行政行为。完全符合行政合同的特征。
第一，《拍卖成交确认书》中的出让方富平县国土局属国家行政机关。其具有合同当事人和行政管理者的双重身份。即提供土地使用权，作为行政管理者，对合同的履行有权进行监督，对作为相对方的张审学的违反合同的行为有权进行行政处罚，对没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，富平县国土局有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。富平县国土局和张审学签订《拍卖成交确认书》的目的是为了合理利用土地资源，实现特定的土地行政管理目标，明确双方在土地行政管理中的权利义务，这完全符合行政合同的特征。
第二，《拍卖成交确认书》签订后富平县国土局和张审学形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调整的因行使行政权而形成的权利义务关系。在《拍卖成交确认书》的签订和履行过程中，富平县国土局行使的是行政权力，而非民事权利。张审学是作为土地行政许可的相对人的身份出现的，而富平县国土局的身份则是土地行政管理者。由此可见，《拍卖成交确认书》形成的是一种行政法律关系，属行政合同。
本代理人向法庭提交了5份各地法院的《行政判决书》，这只是网上关于国有土地使用权合同纠纷按行政诉讼审判案例中的一个缩影，大量的案例无法全部下载。我国虽然不是实行的判例法，但上述案件在处理过程中，各法院的观点一致，国有土地使用权出让合同中的双方地位不平等，合同的目的是实现土地管理行政目标，土地受让方违约或违法，遭到的是行政处罚，而不是承担违约责任，合同双方形成的是行政合同关系。本代理人提请二审法院予以参考。
2004年1月24日最高人民法院发布了《关于规范行政案件案由的通知》，直接将行政合同作为行政行为予以罗列，定为行政案件。最高人民法院行政庭副庭长在《关于行政案件受案范围》也谈到行政合同是行政案件的受案范围。最高人民法院原副院长李国光在“全国法院行政审判工作会议”上关于行政合同纠纷案件的审理问题的讲话中指出：“随着行政管理方式的多样化和行政管理理念的变革，行政机关常通过与行政相对人签订合同的方式，履行行政管理职能，形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同，它不同于平等主体之间订立的以设立民事权利义务关系为目的的民事合同”。最高人民法院副院长江必新在《起草若干解释过程中若干有争议的问题》中也将行政合同归纳为了行政诉讼的受案范围。
富平县国土局认为《行政诉讼法》第11条并没有明确规定行政合同受人民法院行政诉讼的受案范围。本代理人不同意富平县国土局的观点，其是对《行政诉讼法》第11条的片面理解。该法第11条第2款规定：?cm 0cm 0pt; WORD-BREAK: break-all; TEXT-INDENT: 28.5pt; LINE-HEIGHT: 15pt; TEXT-ALIGN: left; mso-pagination: widow-orphan" align=left>综上，本案诉争协议属典型的行政合同，当属行政诉讼的受案范围，原审作为行政案件审理并无不当。同时，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，审判程序合法，依法应予维持。请二审驳回富平县国土局的无理上诉。
审判长、审判员：请评议本案充分考虑上述代理意见。
谢谢！
委托代理人：北京市天依律师事务所
律师 褚中喜
2010年3月4日 |
