北 京 市 天 依 律 师 事 务 所

辩  护  词

                                                【2009】京天刑辩字0915号

审判长、审判员

依据《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，北京市天依律师事务所依法接受上诉人朱凯家属的委托，指派本律师作为其二审辩护人参与本案诉讼。接受委托后，本辩护人认真查阅了全部案件材料，并多次前往九江市看守所会见了上诉人朱凯。

本辩护人认为：上诉人朱凯并没有利用职务之便为他人谋取私利，且其不属国家工作人员，现有证据不能证明上诉人朱凯犯有“受贿罪”。原审判决认定欠缺事实和法律依据，理应依法撤销，并宣告上诉人朱凯无罪。具体辩护意见如下：
    一、上诉人朱凯非国家工作人员，不属受贿罪的犯罪主体。

《刑法》第93规定，国家工作人员(含以国家工作人员论)包括四类，一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。

从形式上来看，上诉人朱凯是受江西国有资产管理公司董事会的聘请担任该公司的总经理职务的，似乎符合“以国家工作人员论”的范围。本辩护人认为，这仅是从字面上的简单理解，这种理解是错误的，应从立法旨意来进行分析判断。

受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁性，国家对国家工作人员的要求极高，因为国家工作人员的行为代表国家行使着一种监督、管理职能。这种管理职能，就是刑法第93所说的“从事公务”。

《全国人大常委会关于刑法第93条第2款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的其他依照法律规定从事公务的人员”。从这个有效的法律解释可以看出，对于村民委员会这样的基层组织中的负责人，在从事公务方面，立法和司法的层面上，把它划分为两种不同性质的公务，一种是按国家工作人员论的公务，一种则是非国家工作人员的公务。

以国家工作人员论的人员，应当具备两个条件：一个是受委派的事实；一个是代表国家行使国有资产的监督、管理职权。本案中，上诉人朱凯既非“国家工作人员”，也非以“国家工作人员论”范围内的人员，不属“受贿罪”的犯罪主体。

其一、上诉人朱凯与江西国有资产管理公司只是普通的劳动关系。2005年8月31日，朱凯作为劳动者同作为用人单位的江西国有资产管理公司签订《聘用合同》一份，双方就具体的工作时间、劳动报酬、工作岗位、劳动纪律、违约责任、争议解决作了详细的约定：“依据《中华人民共和国劳动法》的规定签订本合同，聘用期限从2006年1月1日起至2008年12月31日止，职务为公司经理，试用期内月薪1万元”。

其中最重要的是《聘用合同》第8条的约定：“1、劳动争议发生时，一方可向所属的工会劳动争议调解委员会提出调解；2、任何一方可向公司所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。上述《聘用合同》的约定证明上诉人朱凯和江西国有资产管理公司只是一种极为普通的劳动关系。虽职务为总经理，但实为一个普通的“打杂”人员，其执行的是公司董事会业已形成的各种决议，绝对没有决策权。江西国有资产管理公司中代表国家行使国有资产监督、管理职能的是董事会或董事长，不是上诉人朱凯。
    其二、上诉人朱凯不具有“按国家工作人员论”的国家工作人员的特征。如前所述，上诉人和江西国有资产管理公司只是普通的劳动关系，并没有也不可能享受类似“公务员”的待遇。其档案人事关系既不在公司，也不在江西省国资委，现仍挂靠在广东省某市的人才市场。充分说明其没有执行公务的主体资格，执行的只是公司的普通事务，而非公务。江西国有资产管理公司虽从形式上来看是江西省人民政府直接投资设立的国有独资公司，但出资只是一纸空文。公司开办的必要经费和办公设施均是靠上诉人朱凯自行解决的，收入完全靠市场行为和方式获得。

执行公务人员与普通雇员有明显区别：1、执行公务的人员适用的是《公务员法》及相关的法律法规，劳动关系适用的是《劳动法》等法律法规；2、国家对国家工作人员的录用考核奖惩一般以法律法规作为依据，而对普通劳动关系实行的是企业化的管理模式，合同为主要执行依据；3、国家工作人员实行的是刚性的薪酬制度，按职务级别学历等来确定待遇，而劳动关系则是按合同支付报酬。具体到本案，上诉人朱凯和江西国有资产管理公司之间的关系适用的是《劳动法》，以双方于2005年8月31日签订的《聘用合同》为依据，报酬执行的是非国家工作人员的高薪制度。

二、上诉人朱凯并没有利用职务之便为他人谋取利益。

根据《刑法》第385条和《中国共产党纪律处分条例（试行）》第61、62、63的规定及《最高人民法院院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》的规定，党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以“酬谢费”等名义索取、收受财物的；利用职务上的便利，与他人勾结，以抬高或降低物资价格、提高工程造价、降低工程质量等手段为他人谋取利益，使国家或集体利益受到损失，而以“酬谢费”等名义索取或者收受财物的，均应认定为受贿。

 反之，如本单位领导为外单位提供业务、技术服务，按规定得到合理报酬或奖励；科技人员、专家、教授等知识分子在不损害本单位技术权益、经济权益的前提下，业务兼职或业余劳动而获取的报酬；为单位推销产品、承揽业务作出成绩，按规定取得的报酬或奖金；经有关主管部门批准成立的专门机构，从事提供信息、介绍业务、咨询服务、医疗服务、法律服务、技术培训等工作，按规定收取的报酬或手续费等，只要没有损害本单位和外单位的合法利益，不论数额大小，均不属于受贿。国家工作人员或者其他从事公务的人员没有利用职务上的便利，只是利用业余时间为他人推销产品、购买物资或联系业务，以“提成”、“信息费”、“酬谢费”等名义索取、收受财物的，不应定受贿，构成其他错误的，按有关规定性、处理。
    所以认定一种行为是否构成“受贿罪”，是否利用职务之便为其条件之一，如果没有利用职务便利，只是工作之余运用自己的专业技术或熟悉的经营信息提供服务，获得的酬金则为合法收入，不为“受贿”。本辩护人认为，上诉人朱凯收取李萍款项49万属实，但上诉人朱凯并没有利用职务上的便利为其谋取利益，49万元系李萍支付给上诉人朱凯作为提供专项服务的报酬，为合法收入。

其一、上诉人朱凯没有利用职务便利为李萍谋利。在打包出售建材大楼、职工宿舍楼、炼钢楼时，上诉人朱凯完全是按公司董事会的决议去执行的，执行之前公司也获得了江西省国资委的认可。第一、低价上调10%。上诉人朱凯为了公司利益的最大化，打破惯例，在出售建材大楼、职工宿舍楼、炼钢楼时，在评估价的基础上将低价上浮了10%，增加了李萍的购买难度和成本；第二、扩大出售的信息范围。为了防止李萍串通竞买，增加交易的价格和机会，上诉人朱凯报经公司董事会同意后，将三栋建材大楼的处置直接放在了江西省产权交易所，实际上为李萍竞买设置了障碍；第三、成功地解除了同李萍公司签订的租赁合同。按照合同法的规定，原同李萍公司签订的租赁合同并未到期。如出售，则李萍享有优先购买权，如其他公司竞买成功，根据“买卖不破租赁”的法律适用原则，原租赁合同还得继续履行，无形中制约了潜在购买人的积极性。此时，将李萍的前期投入和拍卖捆绑在一起，又有李萍的签字，意味着变相地解除了租赁合同。充分说明，上诉人朱凯不但没有利用职务便利为李萍谋取不当利益，反而更好地实现了已核销的国有资产的利益最大化，维护了公司的利益。该行为不但无过，反而有功。

    其二、上诉人收取李平的49万系合法报酬，不属“受贿”。三栋大楼出售给李萍后，由于工作上的经常往来，上诉人朱凯和李萍成为了朋友。在三次经营决策上，上诉人朱凯工作之余，利用专业知识为李萍提供了专项服务。包括：1、为李萍实际控制的江西萍乡天力瓷业有限公司提供资产重组服务。由于原材购买、市场开发上的恶性竞争，附近的20余家瓷业公司举步维艰。李萍请上诉人朱凯帮忙，上诉人朱凯给李萍提供了整套的合并重组方案，以便形成核心竞争力。2、为投资越南铜矿提供居间服务。江西萍乡天力瓷业有限公司内部发生股东之争，特别是李萍和其哥哥的纷争，上诉人朱凯建议李萍暂时退出，投资越南铜矿开采。3、为和日本人合作提供服务。由于李萍哥哥能力有限，最终将公司实际控制权还给了李萍，上诉人朱凯按李建萍的请求帮助其联系将工业瓷生产的主要原材料矾土出口外销，上诉人朱凯提议组建贸易公司，防止国际贸易风险，并花费大量时间和经费用于和日方的沟通和接待。李萍分三次支付给上诉人朱凯的49万正是上述三次专项服务的报酬，并非“受贿”。

其三、上诉人朱凯收受周慧等13万元不为“受贿”。为盘活国有资产，确保国有资产的增值保值，公司决定将257户的不良资产打包出售。为保证拍卖活动的公平、公正、公开，经公司董事会同意后，上诉人朱凯将备案的11家公司召集到一起，商量拍卖方式和策略，最终确定了“谁找到买家谁就有资格拍卖”得基本原则。其中，三家公司因有现成客户而取得拍卖资格。事实充分证明上诉人朱凯没有为三家拍卖公司谋取私利，一切是在公平的条件下进行的。上诉人朱斌事前在主观上没有为他人谋取私利的故意，客观上也没有利用职务之便，13万元不应定性为“受贿”。

三、《房产估价报告》和《价格结论书》不能作为定案依据。
    其一、委托主体不合法。《刑事诉讼法》第119条规定：“ 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，侦查机关应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见，进行刑事司法鉴定的委托单位一般只能是办案机关。而本案中的《房地产估价报告》和《价格鉴定结论书》的委托单位均是共青地区人民检察院，本案为“受贿”职务犯罪，侦查机关是九江市人民检查院，而非共青地区人民检察院，鉴定委托主体明显违法。
    其二、作为定案依据的《房地产估价报告》和《价格鉴定结论书》没有依法告知上诉人朱凯。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。本案《房地产估价报告》于2008年10月30日由九江市人民检察院的办案人员张红元、李辅盛从江西省地源评估公司调取，《价格鉴定结论书》是由江西省价格鉴定监测管理局于2008年11月14日作出，纵观此后的所有的对上诉人朱斌的讯问笔录中，可以看出《房地产估价报告》和《价格鉴定结论书》没有依法向上诉人朱斌告知，显然剥夺了上诉人朱凯申辩和申请重新鉴定的诉讼权利。
    其三、江西省地源评估公司和江西省价格鉴定监测管理局均没有司法鉴定的主体资格。为了规范司法鉴定工作，全国人大常委会于2005年10月1日发布了《关于司法鉴定管理问题的决定》。该决定第3条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。合法的司法鉴定机构应具备司法行政主管机关颁发的《司法鉴定许可证》。而本案中，作为鉴定单位的江西省地源评估公司和江西省价格鉴定监测管理局均没有证据证明其持有《司法鉴定许可证》。江西省地源评估公司在《房地产估价报告》中附注的是《营业执照》复印件，江西省价格鉴定监测管理局在《价格鉴定结论书》中附注的是《价格鉴证机构资质证》。故本案鉴定机构没有司法鉴定的主体资格。
    其四、《房地产估价报告》和《价格鉴定结论书》均没有鉴定人的签名。《刑事诉讼法》120条规定：“ 鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名”。《房地产估价报告》上的估价人员为黄文欢、高彬彬，高彬彬签有名，但黄文欢未签名，《价格鉴定结论书》上的价格鉴定人员赵国模、张振坤和项目负责人熊卫平均没有签名。无法判断结论的作出是否代表参加人员的真实意见。故《房地产估价报告》和《价格鉴定结论书》依法不能作为定案依据。
    其五、用现有的估价结论来确定国有资产“流失”是非常荒谬的。“估价时点原则”是估价中的一个最为重要的原则。本案中，用2008年的估价时点去评判过去的资产的价值违背基本规律。估价时三栋大楼已被李萍修缮，并添加许多附属的建筑物，现有状态已属“天绕之别”。估价中实际包含了李萍的大量的个人投入，价格的差距并非国有资产的“流失”。三栋大楼在打包转让时曾为核销的资产，没有《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，权属关系混乱不清，这直接影响到其价值，而现在估价时，其已两证齐全，缴纳各种费用，价格提升当在情理之中。所有，现有估价和原打包出让价之间的差价部分并非国有资产流失，而是正常的价值转化。

四、本案部分证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。

九江市人民检察院未取得管辖权和立案之前获取的口供不能作为定案依据。九江市人民检察院“九检反贪立（2009）12号”《立案决定书》显示，本案的立案时间为2008年7月18日，给李建萍和上诉人朱斌下发的《询问通知书》分别为2008年7月15日和7月17日。也就是说，九江市人民检察院还没有取得移送管辖权和立案的情况下即展开了侦查工作。本辩护人认为，这是本末倒置，违反法定程序，取得管辖权和立案之前获取的口供不能作为定案依据。

侦查机关在讯问上诉朱凯时有明显的舞弊行为。按检方向原审法院提供的朱凯口供可以看出,2008年7月18日共讯问上诉人朱凯8次。时间分别为：第一次14：07-14：19，第二次14：22-16：20，第三次14：15-15：18，第四次16:10-16:42，第五次16:22-17:13，第六次17:14-17:46，第七次17:44-18:10，第八次18:30-18:40。从上述时间上可以看出，第二次14：22-16：20，第三次14：15-15：18，第四次16:10-16:42时间有重叠部分，意味着上诉人朱凯在同一时间在接受三行侦查人员的讯问。第二次14：22-16：20讯问时侦查人员为鄢凯、张仁元，记录员为史敏；第三次14：15-15：18讯问时侦查人员为张仁元，记录员为鄢凯；第三次14：15-15：18讯问时侦查人员仍为张仁元，记录员为鄢凯。也就是说，不但上诉人朱凯有“分身之术”，办案人员也有“分身之术”。第一次14：07-14：19讯问时间仅12分钟，打印出来的口供满满3页，记录员如果不是神仙，那就在造假，只有一种可能。上述讯问时间还可以充分证明侦查机关变相刑讯逼供。

依司法实践和通论，“事实清楚，证据确实充分”必须具备的条件：所有据以定案的证据都必须查证属实，属于犯罪各构成要件的证据必须客观真实并与案件事实具有必然联系，所有证据得出只能是唯一的结论，不能存在其他合理推测或结论。本案现有证据不符合这些基本条件。